HomeIL LEASING IMMOBILIARE ALLA LUCE DELLA LEGGE FINANZIARIA 2007
La relazione di Felice Strocchia al convegno sul credito organizzato dalla Cassa Depositi e Prestiti
Il tema che tratterò riguarda la possibilità riconosciuta dai commi 907 e ss. della legge n° 296/2006 (finanziaria 2007) alla Pubblica Amministrazione di ricorrere all’istituto della locazione finanziaria o leasing, in aggiunta all’appalto ed alla concessione, per la realizzazione, l’acquisizione ed il completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità. Il termine leasing deriva dall’inglese “to lease” che un tempo indicava l’attribuzione, da parte del titolare di un fondo rustico (il cd. lessor), ad un altro soggetto (il cd. lessee), del diritto di godere temporaneamente dello stesso. Il leasing è una figura introdotta nell’ordinamento attraverso la pratica contrattuale che ha importato il modello dall’esperienza dei paesi di “common law” e lo ha poi trasferito nel diritto interno in virtù dell’art. 1322 del codice civile.
Il contratto di leasing, definito anche leasing finanziario o locazione finanziaria, è un contratto di finanziamento che consente alla parte utilizzatrice di acquisire la disponibilità di un bene, strumentale all’esercizio di una attività imprenditoriale o professionale, attraverso il versamento di un canone periodico e di acquisirne, alla scadenze del contratto, la proprietà tramite l’esercizio di un’opzione di riscatto del bene stesso per un corrispettivo, di regola, inferiore al suo valore di mercato.
Si struttura, quindi, come una operazione trilaterale: il soggetto utilizzatore è colui che consegue la disponibilità del bene e versa il corrispettivo alla società di leasing che formalmente ne diviene proprietaria, per effetto di un contratto traslativo concluso con il terzo soggetto, cioè la società fornitrice.
L’operazione complessiva si compone, quindi, di due figure contrattuali: il contratto di compravendita o di appalto del bene tra la società di leasing e l’impresa fornitrice ed il contratto di leasing con cui il bene viene concesso in godimento all’utilizzatore contro il pagamento di un canone periodico.
Accennavo dianzi all’art. 1322 c.c.; tale norma sancisce il principio dell’autonomia contrattuale e disciplina i contratti atipici, quale appunto il leasing, ossia quei contratti non espressamente disciplinati dal codice civile, non tipizzati, ma creati ad hoc dalle parti secondo le loro specifiche esigenze di negoziazione.
Anche la P.A., cui l’art. 11 del c.c. riconosce capacità di agire, gode di autonomia in materia contrattuale per la quale “jure privatorum utitur” e, quindi, sotto il profilo civilistico, non incontra ostacoli in ordine alla stipulazione di contratti atipici, purchè ovviamente essi siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela e non confliggenti con le finalità istituzionali.
Da quì nasce il “leasing pubblico” che non costituisce una ulteriore tipologia contrattuale, ma indica quella fattispecie in cui l’utilizzatore è la P.A. che se ne avvale per il perseguimento dei suoi obiettivi istituzionali, quali ora previsti dai commi 907 e ss. della finanziaria.
In realtà tali disposizioni non sono state le prime a prevedere nel nostro ordinamento giuridico l’istituto della locazione finanziaria pubblica. Esistono, infatti, numerosi precedenti legislativi e giurisprudenziali che avevano già riconosciuto diritto di cittadinanza al contratto di leasing, alcuni dei quali con specifica previsione del leasing pubblico.
1) Il 2° e 6° comma dell’art. 17 della legge 2 maggio 1976 n. 183 sugli interventi straordinari nel Mezzogiorno per il quinquennio 1976/1980 prevedono che “per operazioni di locazione finanziaria si intendono le operazioni di locazioni di beni mobili ed immobili, acquistati o fatti costruire dal locatore, su scelta e indicazione del conduttore, che ne assume tutti i rischi, e con facoltà per quest’ultimo di divenire proprietario dei beni locati al termine della locazione, dietro versamento di un prezzo prestabilito”;
2) la legge 2 maggio 1983 n. 178, escludendo la responsabilità penale del concedente per la violazione di nome antinfortunistiche, abbozza una definizione di operazioni di leasing;
3) l’art. 23 della legge 23 dicembre 1988 n. 454 sul bilancio di previsione per l’anno 1999, al 16° comma, ha autorizzato il Ministero del Tesoro ad effettuare variazioni compensative nelle unità revisionali del Ministero delle Finanze per l’acquisto di immobili anche attraverso la locazione finanziaria;
4) la legge 17 febbraio 1992 n. 154 che detta norme per la trasparenza delle operazioni bancarie e finanziarie, norme confluite nel T.U. in materia bancaria n. 385/1993, contempla anche i contratti di leasing finanziario;
5) l’art. 91 - 2° c. - del Codice della Strada (d.lgs. 285/1992) include tra i soggetti corresponsabili per i danni da sinistro stradale, ai sensi dell’art. 2054 – 3° c: - c.c., anche l’utilizzatore del bene concesso in leasing;
6) l’art. 2 del d.lgs. n. 358/1992, come modificato dal d.lgs. n. 402/1998, che ha recepito le direttive comunitarie in materia di pubbliche forniture, ha assoggettato espressamente le amministrazioni aggiudicatarie nella conclusione dei contratti a titolo oneroso aventi per oggetto la locazione finanziaria alle procedure disciplinate nella normativa ivi prevista, e quindi alle regole di matrice comunitaria improntate alla libera e trasparente circolazione dei fattori della produzione;
7) l’art. 28 – 1° c. - della legge 18 febbraio 1999 n. 28 ha autorizzato la realizzazione di un programma quinquennale per la costruzione, l’ammodernamento, l’acquisto o la locazione finanziaria di immobili da destinare a sedi degli uffici unici del Ministero delle Finanze nonché per lo svolgimento delle relative attività di gestione;
8) l’art. 145, c. 34, della legge 23.12.2000 n. 388 (finanziaria 2001) dispone che il Ministero della Giustizia può valersi, per l’acquisizione di nuovi istituti penitenziari, degli strumenti della locazione finanziaria, della permuta e del project financing;
9) l’art. 3 del d.lgs. 12.4.2006 n. 163 (Codice dei contratti), al c. 9, definisce gli appalti pubblici di forniture “gli appalti pubblici diversi da quelli di lavori o di servizi, aventi per oggetto l’acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l’acquisto a riscatto, con o senza opzione per l’acquisto, di prodotti”.
Anche nella legislazione regionale il ricorso al leasing immobiliare da parte di strutture pubbliche era già stato previsto da tempo. Così ad es. la L. R. Lombardia 29.1.1975 n. 27 sul finanziamento degli investimenti, per l’attuazione del piano ospedaliero prevedeva, all’art. 5, la possibilità del ricorso a forme di locazione o di leasing e la L. R. Liguria 10.1.1982 n. 39 individuava il leasing come strumento per l’acquisto di porzioni immobiliari per la sede degli Uffici Regionali.
A) La Commissione di Controllo della Corte dei Conti per la Regione Toscana con decisione n. 453 del 15.1.1988 ha evidenziato che il contratto di leasing pubblico, per la sua natura di contratto atipico, costituisce strumento al quale gli enti pubblici debbono far ricorso con estrema cautela; vanno, perciò, illustrate, specie per le clausole particolarmente onerose, le ragioni del particolare interesse pubblico da realizzare e le considerazioni giuridiche ed economiche con riferimento alla compatibilità con le risorse di bilancio e con le norme sulla contabilità generale dello Stato.
Anche il Consiglio di Stato, in più occasioni, ha avuto modo di pronunciarsi sul contratto di leasing.
B) Con sentenza della IV Sezione 4.11.1994 n. 1257 i Giudici di Palazzo Spada hanno stabilito che la normativa che impone la gara ad evidenza pubblica per la scelta dell’appaltatore di opere pubbliche deve trovare applicazione ogni volta che tra questi e l’amministrazione si instauri un rapporto a prestazioni corrispettive, essendo irrilevante il “nomen juris” attribuito dalle parti alla fonte di tale rapporto (ad es. contratto di appalto, contratto di vendita di cosa futura, contratto di leasing immobiliare, concessione di costruzione, concessione di committenza, ecc.);
C) Con altre due sentenze, la n. 899 del 10.5.1994 – Sez. III in materia di acquisizione di elicotteri con il sistema del leasing finanziario da parte di amministrazioni statali e la n. 1069 del 9.7.1998 – Sez. IV in tema di risoluzione di un contratto di locazione finanziaria tra una USL e una struttura privata, il C.d. S. si è ancora occupato dell’istituto senza peraltro offrire indicazioni di particolare rilievo, ma, comunque, ammettendo la facoltà di ricorrervi da parte dell’ente pubblico:
D) Secondo il TAR Lazio – Sez. II – sentenza n. 1394 del 10.7.1996, il principio di concorsualità e di generalità di accesso dei soggetti in possesso dei requisiti di idoneità ai procedimenti di scelta del contraente è sancito dall’art. 3 – 2° c. - del R.D. 18.11.1923 n. 2440 con riferimento a tutti i contratti dai quali derivi una spesa per lo Stato, che costituisce una vera e propria norma di chiusura del sistema di contabilità pubblica, il cui valore precettivo è dettato dai principi di imparzialità e buon andamento di rilievo costituzionale ai quali deve conformarsi l’azione amministrativa;
E) Infine, la Sezione Regionale di Controllo della Corte dei Conti per la Lombardia con la recente deliberazione n. 15 adottata nella seduta dell’11.10.2006, e quindi appena prima della finanziaria 2007, si è pronunciata favorevolmente in ordine alla possibilità per un Comune di porre in essere una operazione di “sale and lease-back” e cioè di una operazione intesa alla vendita di beni, mobili ed immobili, ad una società di leasing che ne paga il prezzo; quest’ultima acquisisce la proprietà del bene, lasciando però i beni stessi nella disponibilità del Comune verso il pagamento di canone leasing, con la previsione in via generale di una clausola di riacquisto del bene alla scadenza determinata. In pratica, il “sale and lease-back”, detto anche “locazione finanziaria di ritorno” si differenzia dal leasing tradizionale in quanto in esso manca la trilateralità del rapporto; infatti, i soggetti, dell’operazione sono soltanto due: il concedente (società di leasing) e l’utilizzatore – fornitore.
Nella deliberazione n. 15/2006 la Sez. di Controllo lombarda della Corte dei Conti ha chiarito che i contratti di “sale and lease-back” sono assoggettati alle regole dei contratti ad evidenza pubblica secondo le tipologie dei beni e l’importo del contratto. Nell’ambito del provvedimento a contrattare vanno attentamente valutati, secondo la Corte, gli aspetti relativi all’economicità dell’operazione ed agli effetti sui bilanci annuali e pluriennali e sul patrimonio pubblico. Viene evidenziato che la vendita del bene costituisce una forma di finanziamento ricadente nell’ambito dell’art. 119 Cost. ed è pertanto ammissibile al solo fine di procedere a nuovi investimenti. Va infine valutata la proficuità economica di un’operazione di detto tipo rispetto alle tradizionali forme di finanziamento.
Queste regole sono da ritenersi tuttora valide ed applicabili, anche dopo l’entrata in vigore della commi 907 e ss. della Finanziaria 2007.
Il comma 907 autorizza i committenti destinatari delle norme contenute nel d.lgs. n° 163/2006 “Codice dei contratti pubblici” ad avvalersi anche dei contratti di locazione finanziaria per la realizzazione, l’acquisizione ed il completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità. In tal caso, secondo quanto previsto dal c. 908, il bando indicherà i requisiti soggettivi, finanziari, economici, tecnico – realizzativi ed organizzativi di partecipazione, le caratteristiche tecniche ed estetiche dell’opera, i costi, i tempi e le garanzie dell’operazione, nonché i parametri di valutazione tecnica ed economico- finanziaria dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Il c. 912 prevede poi che l’offerente possa essere anche una associazione temporanea, costituita dal soggetto finanziatore e dal soggetto realizzatore, responsabili, ciascuno in relazione alla specifica obbligazione assunta, ovvero un contraente generale. La norma prevede, altresì, che qualora uno dei due soggetti costituenti l’ATI sia inadempiente in caso di fallimento, inadempimento o sopravvenienza di qualsiasi causa, l’altro possa sostituirlo con un soggetto avente medesimi requisiti e caratteristiche, previo assenso del committente.
Il c. 913 disciplina l’adempimento degli impegni della stazione appaltante che resta in ogni caso condizionato al positivo controllo della realizzazione e dell’eventuale gestione funzionale dell’opera secondo le modalità previste.
Da ultimo, il c. 914 prevede che la stazione appaltante, al fine di assicurare la massima estensione dei principi comunitari e delle regole di concorrenza negli appalti di servizi o di servizi pubblici locali, consideri, in ogni caso, rispettati i requisiti tecnici prescritti anche ove la disponibilità dei mezzi tecnici necessari ed idonei all’espletamento del servizio sia assicurata mediante contratti di locazione finanziaria con soggetti terzi.
Si tratta, evidentemente, di disposizioni di notevole portata che confermano l’ammissibilità del leasing pubblico immobiliare.
La normativa è, tuttavia, altrettanto evidentemente, particolarmente lacunosa e lascia insolute numerose questioni, tra cui: 1) la natura del soggetto offerente (finanziaria pura o mista: società di leasing / impresa di costruzioni?); 2) la procedura da seguire per l’affidamento dei lavori nell’ipotesi in cui l’offerente sia la sola società di leasing; 3) qualificazione giuridica dell’istituto (appalto di lavori, di servizi o di forniture) in base al Codice dei Contratti.
Circa il punto 1), il c. 912 precisa che il soggetto offerente può essere anche una ATI costituita dal soggetto finanziatore e dal soggetto realizzatore ovvero un contraente generale; in presenza di una causa impeditiva all’adempimento dell’obbligazione da parte di uno dei due soggetti dell’ATI, l’altro può sostituirlo, con l’assenso del committente, con altro soggetto idoneo. Parrebbe, quindi, che l’ATI tra società di leasing e il costruttore sia facoltativa e che l’offerente possa essere anche la sola società di leasing.
Quanto al punto 2), al di là delle soluzioni possibili, ritengo che il leasing non debba consentire l’elusione delle regole di concorsualità, evidenza pubblica e trasparenza, sia nell’individuazione della società finanziaria sia nella scelta dell’appaltatore.
A tal fine, le Amministrazioni dovrebbero fissare, già nei bandi di gara, alcuni principi che assicurino il rispetto di tali regole.
E’ fondamentale prevedere che la progettazione sia effettuata dall’Amministrazione, che questa fissi nei documenti di gara le caratteristiche tecnico-funzionali dell’opera e che si riservi il controllo sull’intero ciclo progettuale. Inoltre, nel bando l’Amministrazione presenterà il computo dei costi che dovranno essere sostenuti per la realizzazione dell’opera; esso costituirà l’elemento principale sul quale la società di leasing determinerà gli oneri di finanziamento e l’ammontare dei canoni, voci determinanti del prezzo di offerta.
Il Direttore dei lavori dovrà essere nominato secondo le previsioni dei Codice dei contratti per consentire all’Amministrazione di controllare e sorvegliare la corretta esecuzione delle opere.
Quanto al punto 3) relativamente alla qualificazione giuridica in base al Codice dei Contratti, di non poco conto sono le diversità procedurali previste nel Codice per i tre settori.
Se, da una parte, la realizzazione del bene rappresenta l’obiettivo principale, e, quindi, sarebbe ipotizzabile la collocazione negli appalti di lavori (con conseguente inclusione nel programma triennale delle opere pubbliche, indicando quale fonte di finanziamento “entrate acquisibili mediante capitali privati”), dall’altra, non si può negare che nella fattispecie sia presente una prestazione di finanziamento dell’opera riconducibile all’appalto di servizi elencati nell’Allegato II A al Codice (Servizi finanziari).
D’altra parte ancora, come detto innanzi, l’art. 3 del d. lgs. N 163/2007 al comma 9 include tra gli appalti pubblici di forniture quelli aventi per oggetto la locazione finanziaria, ma con l’equivoco e sibillino inciso “diversi da quelli di lavori e servizi”.
Certamente, in ordine all’applicazione delle norme del Codice dei Contratti, se è vero che è il raggruppamento costituito dalla società aggiudicataria della gara per il leasing finanziario a far eseguire i lavori dalle imprese designate in sede di gara, mentre la P. A. svolge solo un’attività di verifica del cantiere, è altrettanto vero, come detto innanzi, che appare arduo sfuggire alle regole di concorsualità nella realizzazione dell’opera pubblica. E ciò soprattutto sulla base della giurisprudenza citata (CdS – Sez. V n. 1257/94; TAR Lazio – Sez. II – n. 1394/1996) e della pacifica giurisprudenza della Corte dei Conti che impone il ricorso alle procedure di evidenza pubblica ogni qual volta vi sia impiego di risorse finanziarie pubbliche.
Tale posizione è avvalorata anche dal tenore letterale del comma 908, il quale prevede che il bando di gara, ferme le altre indicazioni previste dal codice di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, determina i requisiti …………………..
Dunque, anche in base a tale disposizione, l’utilizzo da parte delle Pubbliche Amministrazioni della locazione finanziaria non può che avvenire nel rispetto della normativa oggi contenuta nel Codice dei Contratti.
Altri problemi sul piano tecnico sono rappresentati dal fatto che la locazione finanziaria, in quanto contratto atipico, manca di una disciplina civilistica sua propria; occorre, infatti, valutare caso per caso, con una non semplice operazione di ermeneutica giuridica, se e in che misura le norme di singole tipologie contrattuali e di diversi contratti possano essere ad essa applicate.
Sul piano più generale, come ha evidenziato la stessa Assilea, l’Associazione che riunisce le società di leasing, allo stato attuale sono appena 4 o 5 le società in grado di operare subito in questo mercato, visto che sono richieste anche competenze tecniche particolari, molto diverse da quelle normalmente necessarie per i rapporti con i privati, gli importi in gioco sono molto elevati ed il rapporto con l’ente pubblico è senza dubbio contraddistinto da maggiore complessità.
E’ probabile che, come già avvenuto in occasione dell’introduzione del project financing, all’inizio solo pochi imprenditori si avventureranno in questa nuova modalità di realizzazione delle opere pubbliche e che, come tutte le novità, anche questa richiederà tempo nonché puntuali e dettagliati interventi legislativi per essere metabolizzata ed applicata.
Felice Strocchia
Segretario Generale della Provincia di Firenze
Provincia di Firenze