HomeI contratti pubblici e l’accesso difensivo speciale previsto all’art. 35 comma 5 del D.Lgs. 36/2023
Approfondimento su Accesso agli atti
Il vigente Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 36/2023 s.m.i.) prevede e disciplina, all’art. 35, l’accesso difensivo speciale nel settore degli appalti pubblici.
L’art. 35, rubricato “Accesso agli atti e riservatezza” stabilisce quanto segue:
“1. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano in modalità digitale l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme, ai sensi degli articoli 3 bis e 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990 n. 241 e degli articoli 5 e 5 bis del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33;
2.. (…);
3. (…);
4. Fatta salva la disciplina prevista per i contratti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, e fatto salvo quanto disposto dal comma 5, il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione:
a) possono essere esclusiin relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali, anche se risultanti da scoperte, innovazioni, progetti tutelati da titoli di proprietà industriale, nonché di contenuto altamente tecnologico;
b) sono esclusi in relazione:
1) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici;
2) alle relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell’esecuzione e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto;
3) alle piattaforme digitali e alle infrastrutture informatiche utilizzate dalla stazione appaltante o dall’Ente concedente, ove coperte da diritti di privativa intellettuale.
5. In relazione all’ipotesi di cui al comma 4 lettere a), e b) numero 3), è consentito l’accesso al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara.”
Il sopracitato art. 35 comma 5 del vigente Codice dei Contratti pubblici (D.Lgs. n. 36/2023 s.m.i), stabilisce dunque che “In relazione all’ipotesi di cui al comma 4, lettera a), e lettera b) numero 3), è consentito l’accesso al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara.”
La disposizione precisa, nella particolare materia dell’accesso agli atti delle procedure contrattuali, la regola già prevista in generale dall’accesso documentale “difensivo” ex art. 24 comma 7 L. 241/1990 (ossia che l’accesso difensivo prevale sulla riservatezza), differenziandosi per un maggior rigore ed una portata più restrittiva.
Infatti, mentre la norma generale (art. 24 comma 7 L. 241/1990) parla di “necessità di conoscenza” degli atti o documenti“per curare o per difendere i propri interessi giuridici”, la norma del Codice dei contratti, richiede, per poter accedere alle “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali, anche se risultanti da scoperte, innovazioni, progetti tutelati da titoli di proprietà industriale, nonché di contenuto altamente tecnologico” e alle “piattaforme digitali e alle infrastrutture informatiche utilizzate dalla stazione appaltante o dall’Ente concedente, ove coperte da diritti di privativa intellettuale”, il più restrittivo requisito della “indispensabilità ai fini della difesa in giudizio”.
Per questa ragione si parla, con riferimento all’art. 35 comma 5 del Nuovo codice dei contratti pubblici, di “accesso difensivo speciale”.
Tale accesso può operare, come emerge dalla lettura della norma, in relazione ai seguenti casi:
1) alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali, anche risultanti da scoperte, innovazioni, progetti tutelati da titoli di proprietà industriale, nonché di contenuto altamente tecnologico (art. 35 comma 4 lett. a);
b) alle piattaforme digitali e alle infrastrutture informatiche utilizzate dalla stazione appaltante o dall’ ente concedente, ove coperte da diritti di privativa intellettuale (art. 35 comma 4 lett. b) n. 3).
La norma si riferisce, quanto alla legittimazione attiva, esclusivamente al “concorrente” nella procedura di gara (soltanto costui può impugnare gli atti della procedura sindacando le operazioni di valutazione dell’offerta).
Soltanto il concorrente può chiedere di accedere alle parti oscurate delle offerte degli altri concorrenti, per visionare la correttezza della valutazione e preparare un ricorso.
L’art. 35 comma 5 è altresì chiaro nel riferire la necessità di difesa in giudizio esclusivamente alla procedura di gara a cui il concorrente ha partecipato (“in relazione alla procedura di gara”) e quindi alla tutela giurisdizionale specificamente prevista per quel tipo di procedimento.
L’art. 35 comma 5 prevede l’accesso soltanto “se indispensabile ai fini della difesa in giudizio”.
Tale “indispensabilità ai fini della difesa in giudizio” deve essere valutata, secondo il prevalente orientamento della giurisprudenza, non “ex ante” e “in astratto”, ma “in concreto”, richiedendo un accurato e rigoroso controllo da parte della stazione appaltante in ordine alla “effettiva utilità” ed alla “stretta strumentalità” della documentazione richiesta ai fini della tutela giudiziale.
In materia di accesso alla documentazione contenente, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, parti oscurate delle offerte contenenti segreti tecnici e commerciali, l’istanza di accesso difensivo speciale può trovare accoglimento solo nell’ipotesi di stretta indispensabilità dei documenti e delle informazioni richieste ai fini della difesa in uno specifico giudizio, avuto riguardo alle censure ivi formulate.
L’onere della prova del suddetto nesso di stretta indispensabilità grava sul richiedente l’accesso, e la portata di tale onere probatorio dipende dal caso concreto, vertendo in particolare sull’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate (Consiglio di Stato ordinanza n. 1914 del 18 gennaio 2024).
Ciò in quanto chi partecipa ad una procedura di evidenza pubblica deve poter confidare sulla tutela del segreto industriale e commerciale – valori riconosciuti dall’ordinamento a tutela della concorrenza e della legale competizione tra imprese – senza che la sua partecipazione alla procedura possa tramutarsi in una ingiusta penalizzazione dei propri interessi commerciali, che permetta ai partecipanti di giovarsi del patrimonio informativo delle imprese concorrenti al di fuori della stretta necessità (Consiglio di Stato ordinanza n. 871 del 29 gennaio 2024).
Fonti: portale giuridico telematico www.dirittoaccesso.it; Consiglio di Stato ordinanza n. 1914 del 18 gennaio 2024; Consiglio di Stato ordinanza n. 871 del 29 gennaio 2024; Consiglio di Stato sentenza n. 10036 del 18 dicembre 2025.
A cura di Lina Cardona
Città Metropolitana di Firenze